1、貪污罪：5000元以上，不滿5000元但情節較重的（貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節）；

　　2、受賄罪：5000元以上，不滿5000元但具有下列情形之一的：

　　（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；

　　（2）故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；

　　（3）強行索取財物的。

　　3、職務侵占罪：5000元～20000元以上；

　　4、挪用公款罪：10000～30000以上（“數額較大、進行營利活動的”，或者“數額較大、超過三個月未還的”），5000～10000元以上（“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”）；

　　5、單位受賄罪：10萬元以上，不滿10萬元，但具有下列情形之一的：

　　（1）故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；

　　（2）強行索取財物的；

　　（3）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

　　例如：（1）對于沒有處分權限的國家工作人員濫用職權伙同、幫助他人騙取補償款的行為，有的法院認定為貪污罪，有的法院認定為詐騙罪。這顯然是因為對貪污罪中的“利用職務上的便利”這一要素存在不同理解。（2）對于國家機關工作人員濫用職權為他人騙取補償款但沒有分贓的案件，有的法院認定為貪污罪（或詐騙罪），有的法院僅認定為濫用職權罪。這大抵是因為對貪污罪、詐騙罪中的“非法占有目的”存在不同解釋。（3）對于普通公民與具有處分權限的國家機關工作人員相通謀套取補償款的案件，有的法院對普通公民的行為認定為詐騙罪，對國家機關工作人員行為的認定則五花八門（如濫用職權罪、受賄罪等）這主要是因為對詐騙罪的構造存在不當理解。（4）對于國家機關工作人員濫用職權為他人騙取補償款提供幫助，原本觸犯數罪（如兩個行為分別構成受賄罪與詐騙罪）或者屬于想象競合（如一個行為同時觸犯濫用職權罪與詐騙罪）的，有的法院僅認定國家機關工作人員構成受賄罪，而沒有同時認定為貪污罪或詐騙罪。這明顯是因為沒有正確區分罪數，未能正確理解想象競合原理。下文圍繞通過職務行為騙取補償款的案件就上述幾個問題發表淺見。

　　一、貪污罪的“利用職務上的便利”

　　根據《刑法》第382條的規定，國家工作人員利用職務上的便利騙取公共財物的，構成貪污罪。顯然，貪污罪與詐騙罪不是對立關系，而是特別關系。亦即，騙取型的貪污罪均符合詐騙罪的構成要件。從司法實踐來看，在國家工作人員的行為構成詐騙罪的前提下，該行為是否另觸犯貪污罪，主要取決于行為對象是不是公共財物，以及行為人是否利用了職務上的便利。由于公共財物的判斷比較容易，所以，問題的關鍵便是如何理解和認定貪污罪中的“利用職務上的便利”

　　1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》指出：“在貪污罪中，'利用職務上的便利'是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。”從字面含義來看，主管、管理、經手等概念的外延極為寬泛，如果僅按字面含義理解和適用上述規定，必然導致貪污罪的范圍擴大，盜竊罪、詐騙罪的范圍縮小。在司法解釋就貪污罪規定的定罪量刑數額明顯高于盜竊罪、詐騙罪的當下，擴大貪污罪范圍和縮小盜竊罪、詐騙罪范圍的做法，必然損害刑法的公平正義性。所以，應當適當限制貪污罪的適用范圍，其中一個重要路徑就是妥當理解和適用貪污罪的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。

　　首先可以肯定的是，以下兩種情形屬于貪污罪中的“利用職務上的便利”：

　　第一種情形是，國家工作人員利用本人直接管理（即占有）公共財物的職務便利將公共財物據為己有。例如，國有企業的出納A將自己基于職務管理的公款據為己有，利用虛假發票抵賬。這屬于將自己基于職務所占有的公共財物不法變更為自己所有的財物。在這種情形中，“利用職務上的便利”表現為基于職務占有了公共財物。至于將占有的財物不法變更為自己所有的財物，則不再要求利用職務上的便利。例如，國有公司的會計B于某日外出向其他單位催討欠款，收到30萬元現金后產生非法占有的目的,便直接攜款逃至外地。將B的行為認定為貪污罪不存疑問，但B攜款潛逃的行為并不需要利用職務上的便利，B的行為之所以成立貪污罪，是因為其基于職務占有了公共財物。亦即，在侵吞型的貪污罪中，利用職務上的便利表現為基于職務占有了公共財物。

　　第二種情形是，國家工作人員利用本人主管公共財物的職務便利非法占有公共財物。例如，國有企業主管財務的負責人C,編造虛假公務用途讓本單位出納D將公款轉移給自己，然后以虛假發票抵賬。C雖然沒有基于職務占有公共財物，但享有對直接占有公共財物的人員D的職務行為進行支配的權力（職務上的支配權），這便是主管公共財物的權力。

　　問題是，上述C的行為屬于貪污罪中的哪一種手段？（1）在本文看來，根據罪刑法定原則的明確性要求，凡是能夠認定為侵吞、竊取或者騙取的，就不應當認定為其他手段。（2）貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務占有的公共財物據為己有（如前述A、B的行為），但C本人并沒有基于職務占有單位公款，故不能認定為侵吞。（3）C的行為顯然不能是利用職務上的便利竊取。（4）C客觀上的確實施了欺騙行為，導致出納D產生認識錯誤，將其基于職務占有的公款轉移給C占有。就此而言,C的行為完全符合詐騙罪的構造。但是，國家工作人員的行為符合詐騙罪的構造時，并不當然成立貪污罪，還需要判斷行為人是否利用了職務上的便利。在本文看來，C騙造虛假公務用途取得財物的行為利用了主管公共財物的便利。這是因為，相對于出納D而言，C的欺騙行為同時也是一種支配行為。如果C不是主管財務的人員，D就不會輕易產生認識錯誤。正是因為C具有主管財務的職務，才使得D處分了單位的公款，因而可以認定C利用了其主管公共財物的便利條件。順便指出的是，如若C并沒有欺騙D,而是指使D將公款轉移給自己使用，則D是貪污罪（侵吞）的正犯,C是貪污罪（侵吞）的共同正犯。

　　在本文看來，只有當國家工作人員對基于職務占有公共財物的下級人員享有職務上的支配權時，才可能利用職務上“主管”公共財物的權力或便利實施貪污行為。上級國家工作人員雖然對職務上有隸屬關系的下級國家工作人員享有職權上的支配權，但如若后者并未基于職務占有公共財物，只是幫助前者騙取財物的,則不能認定前者利用了職務上主管公共財物的便利，因而不能認定為貪污罪。例如，在某市征用農地時，鎮長E為了獲得補償款，要求村長F將他人的房屋重復登記在E妹妹的名下，并指使鎮政府的相關人員確認F上報的材料，進而從市財政騙取300萬元補償款。E雖然對具有隸屬關系的國家工作人員F具有職務上的支配權，但鎮長E并沒有也不可能主管市財政的公款；F與鎮政府的相關人員更沒有基于職務占有和主管市財政的公款。既然如此,E的行為就不符合利用職務上主管公共財物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認定為詐騙罪。或許有人認為,E在取得補償款后占有了公款，但此時已經詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的職務上主管公共財物的情形。

　　其次需要討論的是“經手”公共財物的情形。不能不指出的是，“經手”的含義極不明確。在日常生活中，“經手”可能只是表示占有的輔助行為，甚至沒有達到輔助占有的程度。例如，郵政工作人員G在分揀郵件的過程中，“經手”郵件的似乎也可謂“經手”公共財物，但是G在分揀過程中擅自將郵件據為己有的，并不成立貪污罪，只是成立盜竊罪。這充分說明，沒有達到占有程度的所謂“經手”，不可能符合貪污罪中“利用職務上的便利”這一要件。另一方面，倘若行為人基于職務占有了公共財物，就沒有必要使用“經手”一詞。例如，國家工作人員因為出差事前從單位支出差旅費用時，該差旅費用就由其占有，沒有必要使用“經手”這一概念。反過來說，即使承認“經手”公共財物的情形，也只能限于基于職務在一定時間占有了公共財物的情形。

　　綜上所述，所謂利用職務上的便利，是指利用基于職務占有公共財物的權力（便利）或者支配基于職務占有公共財物的人員的職務行為的權力。不是利用這兩種權力的行為，即使行為主體是國家工作人員，也不可能成立貪污罪的正犯。因此，貪污罪中的利用職務上的便利與公共財物并不是一種簡單的相加關系，而是具有內在的關聯性：只有當國家工作人員基于職務占有了公共財物，或者對基于職務占有公共財物的人員處于領導、指示地位，能夠支配該人員的職務行為，因而對公共財物享有支配權，進而利用了這種職務上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。

　　例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過程中，被告人王瑞生利用擔任東窯村村委會主任、協助鄉政府從事宅基地確認等工作的職務便利，為其子王超、其弟王瑞忠違規出具宅基地確認單，騙取拆遷騰退補償款共計210萬元。檢察院對王瑞生以貪污罪向法院提起公訴，法院判決指出：東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎環節而非最終決定環節，僅憑宅基地確認單不能必然地認定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉政府予以審核確認。王瑞生為王瑞忠、王超違規出具宅基地確認單的行為，雖然利用了其作為村委會主任協助鄉政府從事拆遷宅基地確認工作的便利，但是該行為對獲得拆遷補償不起決定性作用，其出具的宅基地確認單尚需鄉政府把關，王瑞生并不具有拆遷補償款的審核批準權力或者決定權力。因此王瑞生的該行為屬于騙取拆遷補償款，應當認定為詐騙罪，而非貪污罪。

　　本文贊成法院的判決。“東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎環節而非最終決定環節”這一事實，意味著王瑞生并沒有主管、管理鄉政府的公款，亦即，王瑞生既沒有基于職務占有（管理）補償款，也并不對基于職務占有（管理）補償款的人員的職務行為享有支配權。既然如此，就不能認定王瑞生的職務行為符合貪污罪的“利用職務上的便利”這一要件。

　　再如，2011年4月，兼任蘭州市皋蘭縣西岔鎮副鎮長、征拆組副組長的被告人魏永斌與時任蘭州新區西岔鎮趙家鋪村村支部書記王某及村主任張某共謀，在蘭州新區征地過程中，以多丈量土地的方式虛報8畝征收土地套取國家征地補償款255194.50元，魏永斌事后分得現金6萬元（“魏永斌案”）。一審判決指出：“被告人魏永斌……伙同協助人民政府征收土地、發放征地補償款的工作人員王某、張某等人，利用各自職務上的便利，非法占有虛報土地套取的國家征地補償款共計255194.50元，數額巨大，其行為已構成貪污罪二審法院也認為，“魏永斌具體負責趙家鋪村土地征收工作，與王某、張某共同開展工作，全程參與征地、補償款發放，對虛增征地面積套取補償款的情況自始至終是明知的，也可推定其與王某、張某有套取國家征地補償款的共同故意，應認定為共同貪污犯罪。

　　本文難以贊成上述判決。魏永斌與王某、張某雖然是國家工作人員或者應當以國家工作人員論的人員,但他們所騙取的不是鎮政府的征地補償款。換言之，上述任何一個行為人均沒有基于職務占有國家征地補償款，更不可能對國家征地補償款占有者的職務行為享有支配權；他們雖然濫用了職權，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財物的權力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務上的便利”的要件，不應認定為貪污罪，而應認定為詐騙罪。

　　有學者指出：與國家工作人員身份相連的特定義務的違反，能夠成為規范上的貪污罪實行行為。形式上，國家工作人員實施的是幫助被拆遷人進行詐騙，直接實施騙取行為的是被拆遷人。……如果其'加功，是與其特殊身份密切相關，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務犯的理論，國家工作人員這一行為能夠規范評價為貪污罪的實行行為。因為在征地拆遷領域，國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監護者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權，其構成的是單純的財產性詐騙犯罪。但如果國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務，該守護責任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國家工作人員不但不忠實履職，而且有意識地配合被拆遷人的詐騙行為，則國家工作人員在征地拆遷活動中的特定角色，使得他的介入行為是對其保證人身份的一種直接背叛，從而導致整個案件的法益侵害性質得以提升，進而案件的性質因此發生變化。但上述觀點可能值得商榷。

　　貪污罪是否屬于義務犯是另一問題，但義務犯概念，只是對某類犯罪的歸納；義務犯的特征，并非具體犯罪的構成要件；貪污罪也不是義務違反與詐騙犯罪的簡單相加，而是具有特定的構造。認定一個行為是否成立貪污罪，需要按貪污罪的構成要件進行判斷，“利用職務上的便利”是構成要件要素，按照司法解釋的表述,只有主管、管理公共財物的國家工作人員，才可能利用主管、管理公共財物的便利條件。但是，這里的主管、管理并不是抽象意義的主管與管理，而是對具體公共財物的現實的主管與管理。“在征地拆遷領域，國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監護者”，只是一種抽象的表述，并不意味著相關國家工作人員均主管、管理著補償款。換言之，即使承認“國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務”，也只是意味著國家工作人員不忠實履職的行為觸犯濫用職權或玩忽職守罪，但不能認為，沒有履行守護義務的行為就當然符合貪污罪中的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。

　　持上述觀點的學者指出：“貪污罪中的職務之便可能只是行為人管理公共財物的一個中間環節，一個組成部分，而不是決定環節。”據此，在“魏永斌案”中，魏永斌與村支書王某及村主任張某，均成為管理國家征地補償款的一個中間環節，因而成為國家征地補償款的管理者。但在本文看來，這一觀點可能不當擴大了貪污罪中的“利用職務上的便利”要件的內涵與外延，導致貪污罪成為國家工作人員的一切職務行為與普通財產罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡單相加。而且，按照這個觀點的邏輯，一個村長也完全可能主管、管理了省財政乃至國家財政的公款，一個國有單位的任何國家工作人員都主管、管理著本單位的公共財物，進而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個國家工作人員都可能對其他單位的公款構成貪污罪。這恐怕不合適。例如,甲國有公司征用農用地建廠房，由縣國土部門工作人員H負責清點、審核農民的青苗數量,H與農民串通虛報青苗數量，從甲國有公司騙取5萬元補償款。在這類案件中，無論如何都難以認為H主管、管理了甲國有公司的財產，認定H的行為構成貪污罪殊有不當。持上述觀點的學者認為,H的“管理權限也是補償款得以正常發放的一個組成部分。利用這種管理權限騙取財物的，同樣應認定為職務之便，得以騙取財物的，應認定為貪污罪”。然而，倘若認為H有管理權限，也只不過是確定青苗數量的權限，而沒有主管、管理甲國有單位的補償款。即使按字面含義理解司法解釋所規定的“利用職務上的便利”，主管、管理的對象也僅限于公共財物，而非任何事務管理。不難看出，上述觀點表面上是將“管理”公共財物擴大解釋為包括一個中間環節，實際上是使“利用職務上的便利”這一構成要件要素過度抽象化乃至虛化。

　　誠然，“被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償，沒有國家工作人員的主動配合，其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權，其構成的是單純的財產性詐騙犯罪。”但是，貪污罪并非濫用職權罪與詐騙罪的簡單相加。在國家工作人員沒有主管、管理公共財物的情況下，對上述國家工作人員的行為完全可以按詐騙罪（共同正犯）與濫用職權罪的想象競合來處理，而不是僅將國家工作人員的行為評價為詐騙罪。

　　總之，在各種騙取補償款的案件中，只有基于職務占有了補償款（占有權）的國家工作人員，或者對基于職務占有補償款的人員處于領導、指示地位,能夠支配該人員的職務行為，因而對公共財物享有支配權的國家工作人員，才可能構成貪污罪（其他人員可以構成貪污罪的共犯）；其他國家工作人員即使濫用了職權，但只要不是利用對補償款的占有權與支配權（處分權限），就不符合貪污罪中的“利用職權上的便利”的構成要件，不成立貪污罪。

　　二、財產罪的“非法占有目的”   深圳職務犯罪律師

　　在司法實踐中，有些判決雖然沒有將不具有處分權限的國家工作人員濫用職權幫助他人騙取補償款的行為認定為貪污罪，但卻僅認定為濫用職權罪，而沒有同時認定為詐騙罪的共犯或者共同正犯，其中一個重要原因便是國家工作人員沒有將財產據為己有。換言之，在國家工作人員沒有將公共財物據為己有的案件中，否認貪污罪、詐騙罪的成立，就是因為僅將財產罪（包括貪污罪）的“非法占有目的”理解為行為人本人占有，而不包括第三者占有。

　　例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事實是：010年3月至2011年6月期間，魏永斌在擔任蘭州市皋蘭縣西岔派出所所長期間，不正確履行戶籍遷入登記過程中的職責，濫用職權，對張榮祖、薛某、王國忠、白某、劉某3、劉永林、陳俊虎、趙某等28戶申請遷入戶口的人員未進行審查核實，以“自發移民”為由，私自為申請遷入的人員填寫西岔鎮中川村村委會便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規遷入西岔鎮中川村，并在后續征地拆遷過程中獲得拆遷補償費用5826985.05元。原審法院針對這一事實指出，被告人魏永斌作為國家機關工作人員，在擔任西岔派出所所長期間，濫用職權違規辦理戶籍遷入，致使相關人員在蘭州新區落戶，并在此之后獲得征地補償款，造成國家經濟損失5826985.05元，情節特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪。二審法院駁回上訴，維持原判。

　　再如，河南省人民檢察院《關于規范辦理套取國家專項資金案件的指導意見》（豫檢文［2014］73號）第4條規定：在套取國家專項資金過程中負有直接審核職責的國家機關工作人員起主要作用，積極支持、參與幫助資金使用人弄虛作假，并對套取的國家專項資金進行私分，非法占為己有的，無論資金使用人是否構成犯罪，均以貪污罪追究相關國家機關工作人員刑事責任。國家機關工作人員本人系資金直接使用人，符合貪污罪構成要件的按貪污罪定罪處罰。套取國家專項資金的使用人涉嫌詐騙等犯罪，國家機關工作人員在審核資金使用人提供的材料時明知或應當明知條件虛構，仍予以縱容、幫助或者不認真履行職責，嚴重不負責任沒有審查出相關材料虛假而使國家專項資金被騙取的，應當分別以濫用職權罪、玩忽職守罪追究相關國家機關工作人員刑事責任。收受賄賂，構成受賄罪的數罪并罰。”

　　可以肯定的是，在普通公民I涉嫌詐騙罪的案件中，之所以對國家工作人員J明知I實施詐騙，仍然幫助I騙取但并未分得補償款的行為認定為濫用職權罪，而沒有認定為詐騙罪的共犯，就是因為國家工作人員J沒有非法占有補償款，即不具有“非法占有目的”。但本文難以認同這樣的判決與規定。

　　刑法的目的是保護法益，刑法禁止的是侵犯法益的行為，而不是獲利行為。如果獲利行為沒有侵犯法益，則是正當行為。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有“非法占有目的”，不是為了單純說明行為人具有獲利意圖、貪利動機，而是因為該目的具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區別；利用意思，可以說明取得罪與故意毀壞財物罪的區別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實現上述兩個方面的機能。